Si un entrepreneur souhaite s’impliquer dans un autre pays sans devoir immédiatement mobiliser une grande partie de ses capacités commerciales, la forme juridique de l’établissement représentatif est souvent une solution appropriée.
La nomination d’un tel représentant se fera souvent à un stade précoce de l’évolution du marché, lorsque l’on devra d’abord examiner si il est judicieux d’y être présent à long terme.
Cet article traite en détail du problème des cas dans lesquels un représentant (permanent) établit une présence établissement stable dans un pays particulier.
1. Concept de représentation et problème de permanent establishments
Art. 5, par. 5 et 6 de la DBA-MA et § 13 L’AO s’occupe de la personne du représentant (permanent). Conformément à l’article 5, paragraphe 5 du DBA-MA, l’activité d’un représentant dépend de la loi sur l’accord entre l’entreprise et le représentant établissement stable: C’est une personne qui est responsable des activités commerciales à long terme d’une autre entreprise et qui est soumise aux instructions de celle-ci (BFH 18.12.90, BStBlII 91, 395).
De plus, le représentant dépendant doit travailler pour l’entreprise avec un certain degré de permanence dans l’autre État contractant, exerçant généralement là une délégation de pouvoir existante et concluant des contrats au nom de l’entreprise.
Une exception à ce principe s’applique uniquement si l’activité du représentant se limite à des activités auxiliaires et secondaires qui ne constituent pas une activité principale au établissement stable sens de l’article 5, paragraphe 4, de la loi DBA-MA.
Le simple fait que ce représentant agisse conduit à l’attribution d’une notion établissement stable, dans laquelle un point de référence spatial au sens d’un lieu de travail fixe – comme l’exige établissement stable l’article 5, paragraphe 1, 2 de la loi sur la fiscalité des entreprises – n’est plus nécessaire (BFH 30.4.75, BStBl II, 626).
En conséquence, l’article 5, paragraphe 5, de la DB-MA constitue un substitut à un lieu fixe d’activité, ce qui peut avoir des effets considérables dans les différents DBAs (cf. l’article 10, paragraphe 4, l’article 11, paragraphe 4 et l’article 12, paragraphe 3 de la DB-MA, la soi-disant « établissement stable reservation » qui ne s’applique qu’aux établissement stables qui sont effectivement situés à l’étranger ; cf. n° 31 Commentaire type de l’OCDE sur l’article 10 de la DB-MA).
Puisque le lieu de représentation au sens de l’article 5, paragraphe 5, de la DBA-MA ne constitue qu’un fait substitutif (lieu de représentation fictif), la caractéristique générale du lieu de représentation fixe prévaut sur l’article 5, paragraphe 1, 2 de la DBA-MA. Cela signifie que si un lieu de représentation fixe existe et que l’entreprise dispose de la faculté de disposer de celui-ci, une activité d’un représentant dépendant effectuée dans ce lieu de représentation doit en tout état de cause être considérée comme une activité qui conduit à l’acceptation d’une établissement stable offre au sens de l’article 5, paragraphe 1, 2 de la DBA-MA – c’est-à-dire non fictive établissement stable – à moins que cette activité ne soit purement auxiliaire ou d’ordre préparatoire au sens de l’article 5, paragraphe 4 de la DBA-MA. Dans ce cas, la dépendance du représentant ou l’existence d’un pouvoir de procuration conclu dans la personne du représentant ne sont plus pertinentes.
À cet égard, il convient de noter que le domicile du représentant dépendant ne peut normalement pas être considéré comme un lieu de travail fixe de l’entreprise au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la DBA-MA, car l’entreprise n’a pas les moyens nécessaires, Pas seulement temporaire, Le pouvoir de disposition sur le lieu de travail exigé pour un lieu fixe d’activité, et cela ne change pas si l’entrepreneur est autorisé à pénétrer dans le domicile du représentant dépendant ou si la connexion téléphonique dans le domicile du représentant est en son nom et pour le compte de l’entreprise représentée.
Seul un tiers de personne peut être considéré comme représentant, qui peut remplir la fonction de substitut établissement stable grâce à son activité. C’est-à-dire que l’entrepreneur lui-même ou un organe d’une société (directeur général, conseil d’administration) ne peuvent pas être simultanément entrepreneur et représentant au sens de l’article 5 de la Loi sur les sociétés commerciales, car le concept de représentant suppose que la personne représentée accomplisse des actes au nom de l’entrepreneur qui relèvent de l’activité de celui-ci (BFH 18.12.90, loc. cit.).
2. représentant dépendant et indépendant
L’activité d’un représentant conduit à l’acceptation d’un traité établissement stable si le représentant
- dispose d’une procuration pour conclure des contrats au nom de l’entreprise,
- il exerce habituellement cette puissance dans l’autre État, et
- ne constitue pas un représentant indépendant au sens de l’article 5, paragraphe 6, de la MDBA, ou
- il est un représentant indépendant, mais agit pour l’entreprise en dehors de ses activités commerciales habituelles.
Le terme “ représentant dépendant ” n’est pas défini dans le DBA-MA. Au lieu de cela, un représentant dépendant existe lorsque il n’existe aucun représentant indépendant au sens de l’article 5, paragraphe 6, du DBA-MA (voir également le No 32 du commentaire du modèle de l’OCDE sur l’article 5).
L’activité d’un représentant établissement stable ne donne lieu à l’attribution d’une qualité de représentant que si cette activité est exercée de manière soutenue et montre donc une certaine continuité. Cela est clairement indiqué par l’exigence selon laquelle le pouvoir de représentation doit être exercé régulièrement. Il n’en est ainsi que si le représentant exerce son pouvoir de représentation dans l’autre pays “ régulièrement et non seulement occasionnellement ” et donc de manière continue pendant une période plus longue (No 32 Commentaire du modèle de l’OCDE sur l’article 5), il y établit une personnalité juridique établissement stable pour l’entreprise.
Cependant, cela ne signifie pas que le représentant doit être résident ou domicilié dans l’autre État contractant ou être soumis à une responsabilité fiscale illimitée là-bas. Il ne signifie pas non plus que le représentant doit toujours être la même personne. La représentation peut être assurée par plusieurs représentants successifs afin d’être considérée comme durable. Selon la littérature, pour être considérée comme durable, le représentant doit au moins être actif dans l’autre État dans une telle mesure qu’il remplit les conditions d’un domicile habituel (§ 9AO).
3. Le sens de la procuration
Le pouvoir d’avocat requis doit avoir pour objet de lier l’entreprise et concerner donc des contrats relatifs à des activités constituant la véritable activité de l’entreprise (vente de biens et de services); la conclusion de contrats de travail et d’autres contrats relatifs uniquement aux activités internes de l’entreprise ne suffit pas à la validité d’un pouvoir d’avocat (No 33 Commentaire type de l’OCDE sur l’article 5).
De plus, même si une procuration pour la conclusion de contrats existe, il n’est pas établissement stable nécessaire de la prévoir si l’activité du représentant se limite à des activités auxiliaires ou préparatoires au sens de l’article 5, paragraphe 4, de la DBA-MA.
Le pouvoir de procuration doit être exercé au nom de l’entreprise pour être qualifié de pouvoir de procuration final au sens du règlement. Cela signifie que, en exerçant le pouvoir de procuration au nom de l’entreprise, celle-ci doit être directement liée à la partie contractante. Il s’agit donc d’un pouvoir de procuration direct. Un pouvoir de procuration purement indirect n’est pas suffisant.
Une simple procuration indirecte existe, par exemple, lorsque le représentant conclut des contrats au nom de tiers (par exemple un mandataire). Dans de tels cas, la question de savoir si le représentant est dépendant ou indépendant n’est pas pertinente. Même une procuration dite, qui ne donne au mandataire que le droit d’agir en tant qu’intermédiaire au nom et pour le compte de la société représentée lors de la conclusion du contrat par cette dernière, ne suffit pas.
Si le représentant est habilité à négocier tous les détails du contrat de manière contraignante pour l’entreprise, on peut supposer que le pouvoir de représentation est exercé, même si la signature est effectuée par l’entrepreneur dans son pays de résidence (No 33 Commentaire type de l’OCDE sur l’article 5). Le pouvoir de représentation n’a pas besoin d’être accordé sous une forme particulière ; un simple pouvoir de représentation d’acquiescement suffit.
4. La dépendance du représentant
Conformément à l’article 5, paragraphe 5, de la loi DBA-MA, aucune personne fictive établissement stable ne peut être constituée au nom de l’entreprise représentée au sens de l’article 5, paragraphe 5, de la loi DBA-MA si celle-ci agit dans le cadre de ses activités normales.
La caractéristique de l’indépendance doit être comprise au sens juridique et économique (n° 37, 38 commentaire de l’OCDE sur l’article 5), que le BFH appelle “ liberté personnelle ” (BFH 30.4.75, loc. cit.; 23.9.83). BStBl II 84, 94; 14.9.94 BStBl II 95, 238). Cela doit être distingué de l’indépendance objective au sens de l’indépendance vis-à-vis des instructions du dirigeant. Le fait que le représentant soit lié par des instructions dans le cadre d’une relation commerciale ne conduit pas en soi à une dépendance envers lui.
Tout courtier, agent de commission ou représentant avec lequel la société entretient des relations commerciales à l’étranger est en fait dépendant. Si l’objectif était donc d’accorder une obligation de suivi des instructions, la disposition de l’article 5, paragraphe 6, de la DBA-MA perdrait alors son sens (BFH 30.4.75, loc. cit.). Il n’y a donc pas de dépendance au sens de l’accord si l’entrepreneur établit des spécifications concernant les prix, les conditions de livraison, la garantie, etc.
Le fait qu’un représentant soit dépendant ou indépendant peut être déterminé après la constatation de l’indépendance matérielle ou personnelle ou après les deux (BFH 30.4.75, loc. cit.).
5. agissant dans le cadre normal des affaires
Dans des cas exceptionnels, l’activité d’agence peut alors se traduire établissement stable pour l’entreprise, si l’agent indépendant agit en dehors du cadre de ses activités commerciales habituelles, comme un agent dépendant au sens de l’article 5, paragraphe 5 (No 38 du commentaire de l’OCDE sur l’article 5). Selon le Tribunal fédéral des finances, cette question doit être tranchée en fonction de la question de savoir si l’activité d’un représentant constitue une activité commerciale normale (Tribunal fédéral des finances 14.9.94, loc.cit.). Ici, il dépend de la zone d’activité habituelle d’un agent commercial après la visualisation du trafic dans le profil de carrière abstrait correspondant (BFH 23.9.83, BStBl II 84, 94).
La BFH justifie sa position par le fait que, lorsqu’on évoque pour la première fois l’activité propre de l’entreprise, l’admission d’une activité d’agence serait toujours hors du cadre habituel des activités commerciales, tandis que l’admission d’une deuxième agence se situerait de nouveau dans le contexte de l’activité propre habituelle. Il est donc considéré comme impératif de comprendre l’activité commerciale cohérente après le profil de carrière typique qui peut être observé dans le secteur concerné.
En tant que représentant indépendant, agissant dans le cadre de son activité professionnelle habituelle, un représentant d’assurance doit en principe être considéré également, indépendamment du fait qu’il collecte des primes ou qu’il intervient dans le règlement des sinistres (BFH 30.4.75, loc. cit.).
6. Relation des termes “ représentant ” selon l’AO et le DBA-MA
Si le “ représentant permanent ” conformément à l’article § 13 L’AO est toujours compatible avec le représentant qui “ habituellement ” exerce le pouvoir de procuration pour conclure des contrats ; le concept de représentant à l’article 5, paragraphe 5 de la DBA-MA est plus étroit que celui du § 13 AO car il nécessite également l’existence d’un pouvoir de procuration et la dépendance du représentant.
Il convient toutefois de noter que les autorités fiscales appliquent la définition plus restrictive de l’article 5, paragraphe 5, de la loi DBA-MA, même en l’absence d’un DBA pour la zone de responsabilité fiscale limitée prévue au § 1 de la loi DBA-MA. 49 EStG (R 222Abs. 1 EStR).