Si un emprendedor quiere entrar en acción en otro país sin comprometer inmediatamente una gran cantidad de recursos empresariales, la forma jurídica de la empresa representativa suele ser una opción adecuada.
La designación de un representante de este tipo suele realizarse en la etapa en que se está desarrollando el mercado, momento en el que se debe examinar si tiene sentido entrar en el país en el largo plazo.
Este artículo aborda en detalle el problema de los casos en los que un representante (permanente) establece una instalación permanente en un país determinado.
1. Concepto de representación y problema de las establecimientos permanentes
Artículos 5, párrafos 5 y 6, de la DBA-MA y § 13 El AO se ocupa de la persona del representante (permanente). De acuerdo con el artículo 5, párrafo 5, del DBA-MA, la actividad de un representante dependiente del derecho de la empresa constitutiva establece una establecimiento permanente: se trata de una persona que es responsable del negocio a largo plazo de otra empresa y está sujeta a las instrucciones de esta última (BFH 18.12.90, BStBlII 91, 395).
Además, el representante dependiente debe trabajar para la empresa con un cierto grado de permanencia en el otro Estado contratante, normalmente ejerciendo allí un poder notarial vigente y celebrando contratos en nombre de la empresa.
Una excepción a este principio solo se aplica si la actividad del representante se limita a actividades auxiliares y secundarias que no constituyen una instalación permanente según el artículo 5, párrafo 4 de la Ley de la Dirección de Actividades de la Sociedad Anónima.
La mera actividad de tal representante lleva a la suposición de una empresa fija en concepto de establecimiento territorial, en la que un punto de referencia espacial en el sentido de un lugar fijo de actividad empresarial –como se requiere para un establecimiento territorial “normal” según el artículo 5, apartado 1, 2 de la DBA-MA– ya no es necesario (BFH 30.4.75, BStBl II, 626).
En consecuencia, el artículo 5, apartado 5, del DBA-MA sustituye al lugar fijo de actividad, lo que puede tener efectos considerables en los diversos DBA (cf. el artículo 10, apartado 4, el artículo 11, apartado 4 y el artículo 12, apartado 3 del DBA-MA, la denominada reserva de establecimiento permanente, que solo se aplica a los establecimientos permanentes que se encuentran realmente en el extranjero; cf. el número 31 del comentario del Modelo de la OCDE sobre el artículo 10 del DBA-MA).
Dado que el lugar de representación mercantil en el sentido del artículo 5, apartado 5, DBA-MA solo constituye un hecho sustitutivo (lugar ficticio de representación), la característica general del lugar de representación mercantil prevalece sobre el artículo 5, apartado 1, 2 DBA-MA. Esto significa que si existe un lugar de representación mercantil sobre el que la empresa tenga la facultad de disponer, una actividad de un representante dependiente realizada en este lugar de representación mercantil será, en todo caso, considerada una actividad que conduce al establecimiento permanente en el sentido del artículo 5, apartado 1, 2 DBA-MA – es decir, no un establecimiento permanente ficticio – a menos que sea simplemente una actividad auxiliar o una actividad de naturaleza preparatoria según el artículo 5, apartado 4, DBA-MA. En este caso, la dependencia del representante o la existencia de una procuración final en la persona del representante ya no son relevantes.
En este contexto, cabe señalar que la residencia del representante dependiente normalmente no puede considerarse como un lugar fijo de actividad empresarial según el artículo 5, párrafo 1, de la Ley de la Propiedad Industrial y Comercial (DBA-MA), ya que la empresa no dispone de los medios necesarios, No solo temporal, El poder de disposición sobre el local necesario para un lugar fijo de actividad empresarial, y esto no cambia si se permite al empresario entrar en el domicilio del representante dependiente o si la conexión telefónica en el domicilio del representante está a nombre y por cuenta de la empresa representada.
Solo una tercera persona puede ser considerada como representante, quien puede cumplir la función de sustituto de una empresa estable mediante su actividad. Es decir, el propio empresario o un órgano de una corporación (director general, consejo de administración) no pueden ser simultáneamente empresario y representante en el sentido del artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que el concepto de representante presupone que la persona representada realiza acciones en nombre del empresario que se encuentran dentro de los negocios de este último (BFH 18.12.90, loc. cit.).
2. Representante dependiente e independiente
La actividad de un representante conlleva la creación de una empresa permanente si el representante
- dispone de una procuración para celebrar contratos en nombre de la empresa,
- por lo general ejerce este poder en el otro estado, y
- no es un representante independiente de conformidad con el artículo 5, apartado 6, de la MDBA, o
- es un representante independiente, pero actúa para la empresa fuera de sus actividades comerciales habituales.
El término “representante dependiente” no está definido en el DBA-MA. En cambio, existe un representante dependiente si no hay representante independiente en el sentido del artículo 5, párrafo 6, del DBA-MA (véase también el comentario modelo de la OCDE sobre el artículo 5).
La actividad de un representante solo da lugar a la constitución de una empresa permanente si se ejerce de forma sostenida y, por lo tanto, muestra cierta continuidad. Esto queda claro por la exigencia de que la representación se realice normalmente. Solo si el representante ejerce la representación en el otro país “repetidamente y no solo ocasionalmente” y, por lo tanto, de forma continua durante un período más largo (Nº 32 de los comentarios modelo de la OCDE sobre el artículo 5), establecerá allí una empresa permanente para la empresa.
Sin embargo, esto no significa que el representante tenga que residir o estar domiciliado en el otro Estado contratante ni que esté sujeto a una obligación fiscal ilimitada allí. Tampoco significa que siempre haya que ser la misma persona. La representación puede ser realizada por varios representantes sucesivos para que sea considerada duradera. Según la literatura, para ser considerada sostenible, el representante debe estar al menos activo en el otro Estado hasta tal punto que cumpla los requisitos de residencia habitual (§ 9AO).
3. El significado de la procuración
La procuración requerida debe tener como objetivo vincular a la empresa y, por lo tanto, abarcar contratos para actividades que constituyan la actividad comercial real de la empresa (venta de bienes y mercancías o servicios); la conclusión de contratos de empleo y otros contratos relacionados únicamente con las operaciones empresariales internas no es suficiente para la aceptación de una procuración (No. 33 Observación modelo de la OCDE sobre el artículo 5).
Además, incluso si existe una procuración para celebrar contratos, no es necesario que exista una establecimiento permanente si la actividad del representante se limita a actividades auxiliares o preparatorias, según lo dispuesto en el artículo 5, apartado 4, del Decreto-Ley MA.
La procuración debe ser ejercida en nombre de la empresa para poder calificarse como una procuración final en el sentido de la normativa. Esto significa que al ejercer la procuración en nombre de la empresa, esta debe estar directamente vinculada a la parte contratante. Por lo tanto, debe ser una procuración directa. Una procuración meramente indirecta no es suficiente.
Existe una simple representación indirecta, por ejemplo, cuando el representante concluye contratos en su propio nombre pero en nombre de un tercero (por ejemplo, un agente de comisión). En tales casos, la cuestión de si el representante es dependiente o independiente es irrelevante. Incluso una llamada representación, que únicamente otorga al agente la facultad de actuar como intermediario en nombre y por cuenta de la empresa representada mientras el contrato sea celebrado por la propia empresa, no es suficiente.
Si el representante está autorizado a negociar todos los detalles del contrato de forma vinculante para la empresa, se puede suponer que se está ejerciendo la autoridad delegada, incluso si la firma la realiza el empresario en su país de residencia (No. 33 Observación modelo de la OCDE sobre el artículo 5). La autoridad delegada no necesita ser otorgada en un formato específico; una simple autorización de consentimiento es suficiente.
4. La dependencia del representante
De conformidad con el artículo 5, apartado 5, del DBA-MA, no se establece ninguna sucursal ficticia de la empresa representada en el sentido del artículo 5, apartado 5, del DBA-MA si se trata de un representante independiente que actúa en el curso habitual de sus negocios.
La característica de la independencia debe entenderse en el sentido jurídico y económico (No. 37, 38 comentario de la OCDE sobre el artículo 5), que el BFH denomina “libertad personal” (BFH 30.4.75 loc. cit.; 23.9.83) BStBl II 84, 94; 14.9.94 BStBl II 95, 238). Esto debe distinguirse de la independencia objetiva en el sentido de la independencia de las instrucciones del principal. El hecho de que un representante esté sujeto a las instrucciones en el marco de una relación comercial no por sí mismo conduce a la dependencia hacia el representante.
Todo corredor, agente de comisión o representante con quien la empresa mantenga relaciones comerciales en el extranjero está de hecho dependiente. Si el enfoque se centrara, pues, en la obligación de cumplir las instrucciones, la disposición del artículo 5, apartado 6, del DBA-MA perdería su significado (BFH 30.4.75, loc. cit.). Por lo tanto, no existe dependencia en el sentido del acuerdo si el empresario formula especificaciones relativas a precios, condiciones de entrega, garantía, etc.
Si un representante es dependiente o independiente, se puede determinar después del material o de la independencia personal o después de ambos (BFH 30.4.75, loc. cit.).
5. actuar en el curso ordinario de los negocios
Excepcionalmente, la actividad de agencia puede entonces dar lugar a una establecimiento permanente para la empresa, si el agente independiente actúa fuera del ámbito de sus actividades comerciales habituales, como un agente dependiente en el sentido del artículo 5, apartado 5 (No. 38 del comentario modelo de la OCDE sobre el artículo 5). A juicio del Tribunal Federal de Finanzas, esto debe decidirse en función de si la actividad de un representante es una actividad comercial normal (Tribunal Federal de Finanzas 14.9.94, loc.cit.). Aquí depende del ámbito habitual de actividad de un agente comercial tras la visión del tráfico dentro del perfil profesional abstracto correspondiente (BFH 23.9.83, BStBl II 84, 94).
La BFH justifica su postura con la consideración de que cuando se hace referencia a la actividad propia del negocio en primera instancia, la admisión de una actividad de agencia siempre se situaría fuera del ámbito habitual de la actividad empresarial, mientras que la suposición de una segunda agencia se situaría nuevamente en el contexto de la actividad propia habitual. Por lo tanto, se considera imprescindible comprender la actividad empresarial ordenada según el perfil típico de carrera profesional que se puede encontrar en la industria correspondiente.
Como representante independiente, que actúa en el marco de su actividad comercial habitual, un representante de seguros debe considerarse, en principio, también, independientemente de si recauda primas o se encarga de la liquidación de los daños (BFH 30.4.75, loc. cit.).
6. Relación de los términos “representante” según AO y DBA-MA
Si el “representante permanente” de conformidad con el § 13 El concepto de representante en el artículo 5, párrafo 5, de la DBA-MA es más estrecho que el de AO, que sigue siendo congruente con el representante que “normalmente” ejerce la representación para celebrar contratos. 13 AO, ya que también requiere la existencia de una procuración y la dependencia del representante.
Sin embargo, cabe señalar que las autoridades fiscales aplican el concepto más restringido del artículo 5, párrafo 5, de la Ley de empresas de responsabilidad limitada (DBA-MA), incluso sin la existencia de una empresa de responsabilidad limitada en el ámbito de la limitación de la responsabilidad fiscal según el artículo § 10 de la Ley de empresas de responsabilidad limitada (DBA-MA). 49 EStG (R 222Abs. 1 EStR).