La liquidation d’une GmbH, tout comme sa création, suit des règles fixes. Par exemple, la GmbH doit utiliser l’addition “ i.L. ” (en liquidation) en plus de son nom dans les transactions commerciales, se conformer à l’article 71 (5) GmbHG et à l’année de blocage, l’article 73 (1) GmbHG. Seulement après l’expiration de cette année de blocage, les actifs restants de l’entreprise peuvent être distribués aux actionnaires.
Dans la phase de liquidation, le soi-disant liquidateur a un rôle comparable à celui du directeur général. Ce dernier assume pratiquement le rôle de directeur général. Si la nomination de liquidateur n’est pas effectuée par une résolution d’actionnaire indépendant ni par une réglementation correspondante dans les statuts de la GmbH, la loi prévoit que le directeur général de la GmbH assume cette fonction dès lors que la GmbH entre dans la phase de liquidation, article 66, paragraphe 1, GmbHG. Dans ce contexte, le directeur général est donc également désigné comme “ liquidateur né ”.
Le rôle du liquidateur est de mettre fin aux activités actuelles de l’entreprise, de satisfaire aux obligations de celle-ci, de collecter les créances et de convertir les actifs de l’entreprise en liquidités, selon l’article 70 GmbHG. Si de nouvelles opérations juridiques sont conclues, celles-ci doivent être liées à la réalisation des objectifs de la procédure.
Le liquidateur est tenu envers l’entreprise de veiller à une liquidation adéquate. La responsabilité d’un comportement fautif, c’est-à-dire la violation de la diligence raisonnable d’un homme d’affaires prudent, peut établir l’obligation de payer des dommages-intérêts.
Le rôle de liquidateur est donc en pratique associé à des risques de responsabilité personnelle, comme le montre une décision récente de la Cour fédérale de justice (arrêt du 13.03.2018 – II ZR 158/16).
Réclamations en dommages-intérêts
L’une des bases possibles pour les demandes de dommages-intérêts contre le liquidateur est l’article 73 (3) GmbHG. Cette disposition prévoit notamment une responsabilité personnelle du liquidateur. En effet, si celui-ci distribue déjà des actifs aux actionnaires dans le cadre de l’année de blocage, alors que les créances connues contre l’entreprise n’ont pas encore été satisfaites.
Dans ce cas, l’article 73(3) GmbHG prévoit que le liquidateur est tenu de verser une indemnisation à l’entreprise. Toutefois, la question reste controversée quant à savoir si un créancier contournant la procédure peut également invoquer une demande d’indemnisation directement contre le liquidateur – dans la demande correspondante de l’article 73(3) GmbHG. Selon les partisans d’une demande directe de l’obligé, cela est soutenu par le fait que sans une telle demande directe, l’obligé aurait d’abord à faire valoir un titre contre l’entreprise en cas de distribution non conforme des actifs de celle-ci. Seule alors pourrait-il utiliser ce titre pour saisir la créance de l’entreprise contre le liquidateur conformément à l’article 73(3) GmbHG. Cette procédure compliquée et longue ne peut pas être attendue du créancier.
La décision du BGH
Le BGH a maintenant clarifié cette question. Le BGH conteste la prétention directe du créancier dans la demande correspondante de l’article 73 (3) GmbHG, en arguant que l’article 73 (3) GmbHG doit uniquement protéger indirectement les créanciers de la GmbH, mais doit principalement servir à protéger l’entreprise. Cependant, le BGH ouvre la possibilité aux créanciers transférés d’appliquer les dispositions du droit des sociétés en vertu de l’article 268 (2) en conjonction avec l’article 93 (5) AktG. Cela est possible au moins si la GmbH a déjà été supprimée du registre du commerce et qu’il n’y a que un seul créancier présent. Contrairement à l’article 73 (3) GmbHG, l’article 286 (2) en conjonction avec l’article 93, paragraphe 5, AktG vise exclusivement la protection des créanciers.
En guise de justification supplémentaire, le BGH a déclaré que l’application du droit des sociétés permet d’éviter des détournements inutiles par l’intermédiaire de la société et simplifie ainsi la satisfaction des créanciers.
Cette action directe évite également le risque que la satisfaction des créanciers puisse être compromise si la demande de dommages-intérêts est introduite par l’intermédiaire de l’entreprise.
En outre, la situation à l’AG est comparable à celle de la GmbH. La demande directe du créancier conformément à l’article 286, paragraphe 2, conjointement avec l’article 93, paragraphe 5, de l’AktG suppose que le créancier ne peut plus s’attendre à une satisfaction de la part de l’AG. Cette situation se produit généralement lorsque les actifs de l’entreprise ont déjà été distribués en violation des règles de protection des créanciers et que les actifs restants de l’AG ne suffisent plus à les satisfaire ou que la liquidation a déjà pris fin. C’est précisément le but des dispositions relatives à la liquidation d’une GmbH. Ces dispositions doivent également garantir que les créanciers de l’AG à liquider soient satisfaits. Il n’apparaît pas que des raisons factuelles empêchent un transfert de ce niveau de protection de la loi sur les sociétés en actions vers la loi de la GmbH.
Note pratique
La décision du BGH entraîne en pratique un risque accru de responsabilité, car les créanciers n’ont plus besoin de suivre cette procédure longue et coûteuse par l’intermédiaire de l’entreprise, mais peuvent plutôt exercer directement leurs droits contre le liquidateur.
Outre le risque d’utilisation directe conformément à l’article 286 (2) en liaison avec l’article 93 (5) de la AktG, le liquidateur doit régulièrement prendre en considération d’autres risques lors de l’exercice de ses fonctions – similaires à ceux liés à l’exercice de ses fonctions de directeur général.