La liquidazione di una GmbH, come la sua costituzione, segue regole fisse. Ad esempio, la GmbH deve utilizzare l’aggiunta “i.L.” (in liquidazione) oltre al proprio nome nelle transazioni commerciali, rispettare l’articolo 71 (5) GmbHG e il cosiddetto anno di blocco, l’articolo 73 (1) GmbHG. Solo dopo la scadenza di questo anno di blocco, gli attivi rimanenti della società potranno essere distribuiti agli azionisti.
Nella fase di liquidazione, il cosiddetto liquidatore ha un ruolo paragonabile a quello del direttore generale. Questo assumerà praticamente la posizione di direttore generale. Se la nomina come liquidatore non avviene né con una risoluzione degli azionisti indipendenti né con una regolamentazione corrispondente negli statuti della GmbH, la legge prevede che il direttore generale della GmbH assumerà questa posizione non appena la GmbH entrerà nella fase di liquidazione, sezione 66, par. 1 GmbHG. In questo contesto, il direttore generale è quindi anche definito come un “liquidatore nato”.
Il compito del liquidatore è quello di porre fine alle attività correnti dell’azienda, ad adempiere agli obblighi della società, a riscattare i crediti e a convertire i beni dell’azienda in denaro, secondo l’articolo 70 della GmbHG. Se vengono stipulati nuovi rapporti giuridici, questi devono essere al servizio del processo di liquidazione.
Il liquidatore è tenuto nei confronti dell’azienda a garantire una liquidazione corretta. La responsabilità per un comportamento colposo, ovvero la violazione della diligenza d’ufficio di un imprenditore prudente, può determinare l’obbligo di pagare un risarcimento.
Il ruolo di liquidatore è quindi in pratica associato a rischi di responsabilità personale, come dimostra una recente decisione della Corte federale di giustizia (sentenza del 13.03.2018 – II ZR 158/16).
Richieste di risarcimento
Una delle possibili basi per le richieste di risarcimento danni nei confronti del liquidatore è l’articolo 73 (3) GmbHG. Questo prevede una responsabilità personale del liquidatore, tra l’altro. inoltre, se già distribuisce i beni agli azionisti nel corso dell’anno di blocco, sebbene le richieste di risarcimento nei confronti della società non siano ancora state soddisfatte.
In questo caso, l’articolo 73, paragrafo 3, della GmbHG prevede che il liquidatore è obbligato a pagare un indennizzo alla società. Finora, tuttavia, la questione è stata controversa riguardo alla possibilità per un creditore bypassato di rivendicare direttamente un indennizzo per i propri danni contro il liquidatore – nella relativa applicazione dell’articolo 73, paragrafo 3, della GmbHG. Secondo i sostenitori di una rivendicazione diretta da parte del creditore, ciò è supportato dal fatto che senza una tale rivendicazione diretta il creditore sarebbe dovuto prima lottare per un titolo nei confronti della società in caso di distribuzione non conforme degli asset dell’azienda. Solo allora avrebbe potuto utilizzare questo titolo per sequestrare il credito della società nei confronti del liquidatore in conformità dell’articolo 73, paragrafo 3, della GmbHG. Questo procedimento complicato e lungo non può essere previsto per il creditore.
La decisione del BGH
Il BGH ha ora chiarito questa questione. Il BGH respinge la pretesa diretta del creditore nella relativa domanda di applicazione dell’articolo 73 (3) GmbHG, con l’argomento che l’articolo 73 (3) GmbHG dovrebbe proteggere indirettamente i creditori della GmbH, ma servire principalmente a proteggere l’azienda. Tuttavia, il BGH apre la possibilità ai creditori trasferiti di applicare le disposizioni del diritto delle società in base all’articolo 268 (2) in combinato disposto con l’articolo 93 (5) AktG. Ciò è possibile almeno se la GmbH è già stata cancellata dal registro delle imprese e solo un solo creditore è presente. A differenza dell’articolo 73 (3) GmbHG, l’articolo 286 (2) in combinato disposto con l’articolo 93, paragrafo 5, AktG si applica esclusivamente per la protezione dei creditori.
Come ulteriore giustificazione, il BGH ha affermato che l’applicazione del diritto delle società per azioni evita gli inutili passaggi intermedi attraverso la società e quindi semplifica il soddisfacimento dei creditori.
La richiesta diretta evita inoltre il rischio che la soddisfazione dei creditori possa essere ostacolata se la richiesta di risarcimento è presentata tramite la società.
Inoltre, la situazione presso l’AG è paragonabile a quella presso la GmbH. La richiesta diretta del creditore ai sensi dell’articolo 286, paragrafo 2, in combinato disposto con l’articolo 93, comma 5, dell’AktG presuppone che il creditore non possa più aspettarsi alcuna soddisfazione da parte dell’AG. Questa situazione si verifica solitamente quando i beni dell’azienda sono già stati distribuiti in violazione delle norme sulla protezione dei creditori e i rimanenti beni dell’AG non sono più sufficienti a soddisfarli o la liquidazione è già terminata. Questo è esattamente lo scopo delle disposizioni sulla liquidazione di un’AG. Esse dovrebbero inoltre garantire che i creditori dell’AG da liquidare siano soddisfatti. Non è evidente un motivo fattuale che impedisca un trasferimento di tale livello di protezione dalla normativa sulle società a responsabilità limitata alla normativa sulla società a responsabilità limitata.
Nota pratica
La decisione del BGH comporta in pratica un aumento del rischio di responsabilità, poiché i creditori non devono più seguire la procedura lunga e costosa attraverso la società, ma possono invece presentare direttamente le loro richieste nei confronti del liquidatore.
Oltre al rischio di utilizzo diretto ai sensi dell’articolo 286, paragrafo 2, in combinato disposto con l’articolo 93, paragrafo 5, dell’AktG, il liquidatore è soggetto regolarmente a ulteriori rischi che devono essere tenuti in considerazione nell’esercizio dell’ufficio – paragonabili a quelli inerenti l’esercizio dell’ufficio di amministratore delegato.